Unerlaubtes Einlagengeschäft

Strafrechtliche Falle: Unerlaubtes Einlagengeschäft

Unerlaubte Einlagengeschäfte stellen eine Straftat dar und kommen häufiger vor als man denkt. Teilweise fehlt es in Unternehmen an der notwendigen rechtlichen Sensibilität und Compliance, um hier bereits präventiv Kontrollmechanismen einzuführen.

Unternehmerische Finanzierungsmodelle können daher strafrechtlich schnell zur Falle werden: Wer als Unternehmer oder Geschäftsführer Gelder von Dritten entgegennimmt und uneingeschränkt zurückzahlen muss, betreibt unter Umständen ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft (Einlagengeschäft).

Fehlt die Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), liegt ein unerlaubtes Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz (KWG) vor, das mit strafrechtlichen Folgen (bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe) und weitreichenden zivil-, aufsichts- und insolvenzrechtlichen Konsequenzen verbunden ist.

Der folgende Beitrag erläutert zunächst die gesetzlichen Grundlagen, insbesondere der §§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 32 und 54 KWG. Dabei werden Praxisbeispiele sowie typische Verfahrensabläufe beleuchtet, anhand derer aufgezeigt wird, warum interdisziplinäre Expertise – von Aufsichtsrecht über Gesellschaftsrecht bis hin auch zum Steuerrecht – entscheidend ist.

Rechtsgrundlagen: Wann liegt ein (unerlaubtes) Einlagengeschäft vor?

Bankgeschäfte sind erlaubnispflichtig. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist ein Einlagengeschäft gegeben, wenn „fremde Gelder des Publikums als Einlagen oder andere unbedingt rückzahlbare Gelder“ entgegengenommen werden. Vereinfacht: Ein Unternehmen nimmt Gelder von Dritten an und verspricht eine Rückzahlung, die nicht von einer Beteiligung am Risiko oder Erfolg des Unternehmens abhängig ist. Unschädlich ist demgegenüber, wenn der Rückzahlungsanspruch nur bedingt besteht – etwa durch wirksame qualifizierte Nachrangvereinbarungen (siehe unten). Unerheblich ist laut Gesetz, ob eine Verzinsung vereinbart wird oder nicht.

Da das Einlagengeschäft ein Bankgeschäft ist, bedarf es nach § 32 Abs. 1 KWG grundsätzlich einer Erlaubnis der BaFin, bevor es betrieben werden darf. Erlaubnispflichtig sind insbesondere gewerbsmäßige Modelle oder solche mit einem Umfang, die einen geregelten Geschäftsbetrieb erfordern. Geringfügige oder rein private Geldaufnahmen sind in der Regel ausgenommen; doch schon die wiederholte Einwerbung von Geldern bei mehreren externen Geldgebern kann die Lizenzpflicht auslösen.

Das KWG enthält Ausnahmetatbestände und Definitionseinschränkungen, um bestimmte Konstellationen aus dem Erlaubnisbereich auszunehmen:

Konzernprivileg

Bankgeschäfte innerhalb eines Unternehmensverbunds lösen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG keine Erlaubnispflicht aus. Solange ausschließlich Mutter-, Tochter- oder Schwestergesellschaften beteiligt sind (z. B. internes Cash-Pooling ohne externe Gelder), liegt kein „Publikum“ im Sinne des Gesetzes vor.

Gesellschafterdarlehen

Auch Darlehen von Gesellschaftern an ihre eigene Gesellschaft werden meist nicht als Einlagengeschäft gewertet, da hier quasi Innenverhältnisse bestehen. Aber Vorsicht: Beteiligt sich auch nur ein außenstehender Dritter, kann schnell ein „Publikum“ angenommen werden – dann greift keine Ausnahme mehr.

Qualifizierter Rangrücktritt

Eine vertragliche Nachrangklausel, die den Rückzahlungsanspruch der Geldgeber im Insolvenzfall hinter alle anderen Gläubiger stellt und bei schlechtem Geschäftsgang Zahlungen effektiv ausschließt, kann dazu führen, dass das Kapital aufsichtsrechtlich als eigenkapitalähnlich gilt. Ist die Klausel wirksam und transparent vereinbart, fehlt ein unbedingter Rückzahlungsanspruch – kein Einlagengeschäft. Achtung: Unwirksame oder halbherzige Nachrangklauseln vermeiden die Erlaubnispflicht nicht. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat 2019 betont, dass unklare Nachrangformulierungen unwirksam sein können – dann besteht ein voller Rückzahlungsanspruch und mithin ein Einlagengeschäft (Erlaubnispflicht).

Strafbarkeit und rechtliche Folgen des unerlaubten Einlagengeschäfts

Ohne Erlaubnis kein Bankgeschäft – dieses Prinzip untermauert das Gesetz mit empfindlichen Strafen:

Strafvorschrift (§ 54 KWG): Das unerlaubte Betreiben von Bankgeschäften wird bei Vorsatz mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe geahndet (§ 54 Abs. 1 KWG). Damit setzt der Gesetzgeber ein deutliches Zeichen, dass unerlaubte Einlagengeschäfte kein Kavaliersdelikt sind. Auch Fahrlässigkeit ist erfasst: § 54 Abs. 5 KWG ordnet an, dass fahrlässiges Handeln – also z. B. ein „Nichtwissen“ der Erlaubnispflicht aufgrund mangelnder Sorgfalt – mit bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft werden kann. In der Regel richtet sich der Strafvorwurf gegen die verantwortlichen Geschäftsleiter; die Gesellschaft selbst kann im Zuge dessen allerdings mit Geldbußen nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz belegt werden.

Neben der eigentlichen Strafe drohen weitere gravierende Konsequenzen:

Aufsichtsrechtliches Einschreiten (§ 37 KWG) bei unerlaubtem Einlagengeschäft

Ohne BaFin-Erlaubnis durchgeführte Einlagengeschäfte werden von der BaFin umgehend unterbunden. Gemäß § 37 Abs. 1 KWG kann die BaFin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung der unerlaubten Geschäfte anordnen. Faktisch bedeutet das: Das Unternehmen muss die angenommenen Gelder an die Anleger zurückzahlen und das Geschäftsmodell einstellen. Zudem kann die BaFin Weisungen erteilen, Abwickler einsetzen und – im Extremfall – die Öffentlichkeit warnen, indem sie das Unternehmen namentlich als Betreiber unerlaubter Geschäfte benennt.

Zivilrechtliche Folgen (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG)

Verträge über unerlaubte Einlagengeschäfte sind in der Regel nichtig (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, § 134 BGB). Anleger können ihr Geld zurückfordern; oft ordnet die BaFin dies sogar explizit an. Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist. Das heißt: Verstößt ein Unternehmen gegen die Erlaubnispflicht, so können geschädigte Kapitalgeber zivilrechtliche Schadensersatzansprüche geltend machen – etwa für entgangene Zinsen oder Ausfälle. Die Haftung trifft hierbei sowohl die Gesellschaft und auch verantwortliche Personen.

Insolvenzrechtliche Risiken (§ 19, § 15a InsO)

Wenn die BaFin die Rückzahlung aller eingeworbenen Gelder anordnet, kann dies eine Firma überfordern. Besonders heikel: Viele Konstruktionen unerlaubter Einlagengeschäfte beinhalten Nachrangabreden, um eine Einstufung als Einlage zu vermeiden. Scheitert diese Nachrangigkeit (z. B. weil die Klausel unwirksam ist), werden die Gelder als reguläre Verbindlichkeiten behandelt. Dadurch kann eine bilanzielle Überschuldung (§ 19 InsO) eintreten. Geschäftsleiter sind in diesem Fall gesetzlich verpflichtet, unverzüglich Insolvenzantrag zu stellen (§ 15a InsO). Unterlassen sie dies, machen sie sich wegen Insolvenzverschleppung strafbar und haften persönlich für daraus entstehende Schäden.

Reputations- und Berufsfolgen

Ein Verfahren wegen unerlaubten Bankgeschäfts kann massiven Reputationsschaden verursachen. Bei gravierenden Verstößen droht überdies ein Gewerbe- oder Berufsverbot für die verantwortlichen Personen (§ 35 GewO bzw. gerichtlich nach §§ 70 ff. StGB). Somit steht im Extremfall die unternehmerische Existenz auf dem Spiel.

Typische Praxisfälle und Risikokonstellationen

Viele Verantwortliche erkennen die Erlaubnispflicht erst, wenn es zu spät ist. Praxisnah lassen sich einige typische Konstellationen herausgreifen, in denen unerlaubte Einlagengeschäfte besonders häufig auftreten:

Gesellschafter- und Konzerndarlehen

Darlehen von Gesellschaftern oder innerhalb eines Konzerns gelten nicht als „Publikumsgelder“ und sind grundsätzlich erlaubnisfrei, solange strikt keine außenstehenden Dritten beteiligt sind. Problem: Sobald ein externer Investor mit ins Boot geholt wird – selbst wenn er nur einen Teil der Finanzierung übernimmt – ist das Privileg verloren. Das gesamte Modell kann dann als Einlagengeschäft bewertet werden. Im Ergebnis ist daher höchste Sorgfalt bei solchen Finanzierungen geboten und gegebenenfalls eine vertragliche Gestaltung mit Rangrücktritt erforderlich, um das Risiko zu minimieren.

Partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen

Diese alternativen Finanzierungsformen werden oft bewusst eingesetzt, um die Bankenlizenzpflicht zu umgehen. Bei partiarischen Darlehen beteiligen sich Kapitalgeber am Gewinn des Unternehmens (partiarisch = partizipatorisch), und bei qualifizierten Nachrangdarlehen erklären sie sich bereit, im Ernstfall nachrangig befriedigt zu werden. Entscheidend ist aber die konkrete Ausgestaltung: Garantiert das Unternehmen trotzdem eine feste Rückzahlung (ggf. mit Mindestzins) und ist die Nachrangvereinbarung unzureichend, wird das Darlehen aufsichtsrechtlich als unbedingt rückzahlbar eingestuft – d.h. als Einlagengeschäft, erlaubnispflichtig. Nur wenn der Rangrücktritt eindeutig und wirksam formuliert ist (Zahlung nur aus künftigen Gewinnen, Ausschluss bei Insolvenz), greift die gewünschte Erlaubnisfreiheit.

Crowdfunding und „Schwarmfinanzierungen“

Die Einwerbung vieler kleiner Beträge privater Anleger erfreut sich großer Beliebtheit. Crowdinvesting-Plattformen können nach neuer EU-Regulierung mit besonderer Zulassung betrieben werden, doch außerhalb solcher Plattformen besteht die Gefahr, dass Crowdfunding-Modelle ein Einlagengeschäft oder eine Finanzdienstleistung darstellen. Beispiel: Ein Unternehmen leiht sich von 100 Personen je 1.000 € und verspricht Rückzahlung plus Zinsen – wirtschaftlich ein Bankgeschäft. Folge: Erlaubnispflicht nach KWG (man braucht in Wirklichkeit eine Banklizenz oder eine spezielle Crowdlending-Erlaubnis). Hier ist frühe rechtliche Beratung essenziell, um ggf. andere Finanzierungswege (etwa echte Beteiligungen oder regulierte Plattformen) zu wählen.

Cash-Pooling

Konzerninternes Liquiditätsmanagement durch Cash-Pooling ist üblich und legal, solange es rein innerhalb der Unternehmensgruppe bleibt (vgl. Konzernprivileg). Kritisch wird es, wenn Konzerngesellschaften externe Gelder ins Pooling einspeisen oder Dritten Kontozugriff gewähren. Dann kann aus dem internen Ausgleichssystem ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft werden. Praxisfall: Eine Tochterfirma nimmt kurzfristig Geld bei Externen auf, um es im Pool dem Mutterkonzern bereitzustellen. Die BaFin könnte hierin ein weitergeleitetes Einlagengeschäft sehen.

Treuhandmodelle und „Sammelkonten“

Konstruktionen, bei denen ein Unternehmen Gelder treuhänderisch für Kunden hält oder verwaltet, können ebenfalls den Tatbestand des Einlagengeschäfts erfüllen.

Beispiel: Ein Treuhänder sammelt Investorengelder auf einem Konto, um sie in Projekte zu investieren, mit der Zusage, die Gelder jederzeit (oder nach Ablauf) wieder auszukehren. Wenn die Rückzahlung gegenüber den Anlegern garantiert wird, steht das Konstrukt einem Einlagenkonto gleich, was unweigerlich zu einer Erlaubnispflicht führt. Ohne entsprechende Sonderzulassung (z. B. als Zahlungsdienstleister oder lizenziertes Treuhandinstitut) ist davon dringend abzuraten.

Es lassen sich weitere Spezialfälle wie Kryptowährungs-Modelle anführen, etwa wenn ein Unternehmen Geld in Form von „Token“ entgegennimmt und einen festen Rückkauf verspricht. Auch das kann ein unerlaubtes Einlagengeschäft sein. In jedem innovativen Finanzierungsmodell sollte daher stets vorab die KWG-Relevanz geprüft werden.

Ablauf von Aufsichtsverfahren (BaFin) und Ermittlungsverfahren (Staatsanwaltschaft/BaFin)

Wie werden Fälle unerlaubten Einlagengeschäfts aufgedeckt und verfolgt? Meist erfolgt ein typischer Ablauf in vier Phasen:

Hinweise und Prüfung

Der Anfangspunkt ist oft ein Hinweis wie z. B. Beschwerden oder Meldungen von Anlegern, Wettbewerbern oder sogar Banken, denen verdächtige Geldflüsse auffallen. Mitunter recherchiert die BaFin auch proaktiv (z. B. bei auffälliger Werbung für hohe Renditen). Erste Verdachtsmomente führen zu BaFin-Anfragen oder Überprüfungen des Geschäftsmodells.

Einschreiten der BaFin

Verdichtet sich der Verdacht, wird die BaFin in der Regel zunächst aufsichtsrechtlich aktiv. Es kann ein förmliches Auskunftsverlangen an das Unternehmen ergehen. Häufig folgt sehr schnell eine Untersagungsverfügung nach § 37 KWG.

Das Unternehmen wird sodann verpflichtet, das Geschäftsmodell sofort einzustellen und alle eingeworbenen Gelder unverzüglich zurückzuzahlen. Zusätzlich kann die BaFin einen Abwickler bestellen und weitergehende Maßnahmen wie Kontoüberwachungen ergreifen, um die ordnungsgemäße Rückzahlung sicherzustellen.

Bereits in diesem Stadium ist anwaltliche Unterstützung mehr als nur ratsam, um beispielsweise rechtliches Gehör zu wahren oder gegen vorschnelle Verfügungen vorzugehen.

Unerlaubtes Einlagengeschäft und strafrechtliche Ermittlungen

Parallel oder etwas zeitversetzt schaltet sich die Staatsanwaltschaft (nach Information durch die BaFin) ein. Unerlaubtes Betreiben von Bankgeschäften ist ein Offizialdelikt. Erfährt die Strafverfolgung davon (z. B. durch Anzeige der BaFin), muss sie tätig werden.

Es kommt zu Ermittlungsverfahren nach § 54 KWG. Typischerweise erfolgen Durchsuchungsbeschlüsse für die Büroräume der Firma und Privatwohnungen der Verantwortlichen, um Beweismittel (Verträge, Kontounterlagen, Kommunikation) sicherzustellen. Beschuldigte werden zur Vernehmung geladen oder im Zuge der Durchsuchung spontan befragt.

In dieser Phase sollten Betroffene unbedingt vom Schweigerecht Gebrauch machen und umgehend anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen, da unvorsichtige Aussagen oder unüberlegte Herausgabe von Unterlagen die Verteidigung stark erschweren können.

Verteidigung und weiteres Verfahren beim Vorwurf unerlaubtes Einlagengeschäft

Sobald Ermittlungen laufen, beginnt bereits die Verteidigungsarbeit. Spezialisierte Anwälte nehmen Akteneinsicht, prüfen die Vorwürfe und entwickeln eine Strategie.

Ziele können sein: eine Verfahrenseinstellung zu erreichen (z. B. mangels Tatverdachts oder gegen Auflagen), oder – falls das nicht möglich ist – das Verfahren zu steuern, um etwa durch tätige Reue (Rückzahlung, Einhaltung von BaFin-Auflagen) eine mildere Sanktion zu bewirken. Kommt es zur Anklage und Hauptverhandlung, wird das Verfahren öffentlich; hier gilt es, die subjektive Tatseite (Vorsatz/Fahrlässigkeit), die Zulässigkeit des Geschäftsmodells und alle mildernden Umstände herauszuarbeiten, um ein möglichst günstiges Urteil zu erzielen.

Parallel laufen häufig weitere Verfahren (aufsichtsrechtlich, zivilrechtliche Klagen von Anlegern, u. U. steuerliche Verfahren). Die Koordination all dieser Stränge ist komplex, aber entscheidend, damit Informationen konsistent bleiben und nichts übersehen wird. Dieser Umstand führt direkt zum nächsten Punkt:

Unerlaubtes Einlagengeschäft und interdisziplinärer Ansatz der Verteidigung

Unerlaubtes Einlagengeschäft gehört zum Wirtschaftsstrafrecht, erfordert aber Fachwissen weit über das Strafrecht hinaus. Die Beurteilung, ob ein Geschäftsmodell erlaubnispflichtig ist, hängt oft an wirtschaftsrechtlichen Details des Einzelfalls. Ebenso haben die Konsequenzen und Verteidigungsansätze zahlreiche Überschneidungen mit anderen Rechtsgebieten:

Aufsichtsrecht und Verwaltungsrecht

Kenntnisse des KWG und der BaFin-Praxis sind unverzichtbar, um bereits aufsichtsrechtlich entgegenzuwirken oder die Argumentation in der Strafverteidigung aufzubauen. Z. B. kann die Auslegung von „Gelder des Publikums“ oder die Frage, ob eine Nachrangabrede wirksam ist, entscheidend vom BaFin-Verständnis und der gerichtlichen Rechtsprechung dazu abhängen.

Gesellschaftsrecht und Zivilrecht

Oft entscheidet der zivilrechtliche Charakter einer Finanzierungsvereinbarung darüber, ob ein strafbarer Tatbestand vorliegt. Die Verteidigung muss daher Verträge und Geschäftsmodelle genau analysieren: Handelt es sich vielleicht um eine echte Beteiligung (kein Rückzahlungsanspruch)? War der „Darlehensgeber“ in Wahrheit ein Mitunternehmer? Solche Fragen erfordern gesellschaftsrechtliches Know-how und können helfen, den strafrechtlichen Tatbestand zu verneinen oder wenigstens zweifelhaft zu machen.

Steuerrecht und Bilanzrecht

Ein solides Verständnis von Bilanzierung und Steuerregeln ist nötig, um z. B. Liquiditätsflüsse nachzuvollziehen oder Insolvenzgründe (Überschuldung) zu prüfen. Auch steuerliche Betrachtungen – etwa ob Zinszahlungen ordnungsgemäß versteuert wurden oder ob verdeckte Gewinnausschüttungen im Raum stehen – können in Verhandlungen mit der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht relevant werden. Nicht zuletzt laufen häufig parallel Steuerverfahren, wo es gilt, abgestimmt vorzugehen.

Unerlaubtes Einlagengeschäft und Strafrecht

In der Strafverteidigung ist eine Schlüsselfrage, ob den Beschuldigten Vorsatz nachgewiesen werden kann. Viele Geschäftsführer argumentieren, sie seien sich keiner Schuld bewusst gewesen. Hier greift das Konzept des Verbotsirrtums (§ 17 StGB): Wer die Rechtswidrigkeit seines Handelns nicht erkennt, handelt unter Umständen ohne Schuld – allerdings nur, wenn der Irrtum unvermeidbar war. Hatte der Betroffene qualifizierten Rechtsrat eingeholt und sämtliche gebotene Sorgfalt angewandt, kann ein Verbotsirrtum unter sehr engen Voraussetzungen anerkannt werden. Das kommt selten vor, setzt aber umfassende Dokumentation der gutgläubigen Bemühungen voraus. Dennoch kann bereits das Argument des fehlenden Vorsatzes im Verfahren strafmildernd wirken (etwa bei der Strafzumessung oder bei einer Einstellung gegen Auflagen).

Take-away: Eine erfolgversprechende Verteidigung bei unerlaubten Einlagengeschäften erfordert ein Team mit fachübergreifender Expertise – Strafverteidiger mit Verständnis für Finanzprodukte und Experten im Aufsichtsrecht und Gesellschaftsrecht, die Hand in Hand arbeiten.

Unerlaubtes Einlagengeschäft: Prävention und frühzeitige Beratung entscheidend

Unerlaubtes Einlagengeschäft ist kein Randthema, sondern ein realer Gefahrenbereich für viele Unternehmen vom Start-up bis zum etablierten Mittelständler.

Alternative Finanzierungen (Darlehen von Kunden, Crowdfunding, interne Pools etc.) geraten schnell in den erlaubnispflichtigen Bereich, wenn man nicht sorgfältig die gesetzlichen Grenzen beachtet. Die Konsequenzen sind ggfls. drastisch:

• Strafverfolgung,
• sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs durch die BaFin,
• Rückzahlungspflichten,
• Schadensersatzansprüche und
• im schlimmsten Fall Insolvenz und persönliche Haftung der Geschäftsführung.

Unser Rat an Unternehmer und Geschäftsführer: Vor Umsetzung innovativer Finanzierungsmodelle sollte unbedingt eine fachkundige aufsichtsrechtliche Prüfung erfolgen. Im Zweifel können Gestaltungen angepasst werden (bspw. echte Beteiligungen statt Darlehen, klarer Rangrücktritt etc.), um nicht in den Anwendungsbereich des KWG zu fallen.

Sollte die BaFin oder Staatsanwaltschaft bereits vor der Tür stehen, gilt stets: Bewahren Sie Ruhe und suchen Sie sofort rechtlichen Beistand. In diesen komplexen Verfahren sind Zeit und Expertise entscheidend. Eine frühzeitige und interdisziplinäre Verteidigungsstrategie erhöht die Chance, das Verfahren erfolgreich zu bewältigen, sei es durch Einstellung, durch eine gütliche Einigung mit den Behörden oder durch eine deutliche Reduzierung von Strafmaß und Schaden.

Ihre Rechtsanwälte und Fachanwälte im Wirtschaftsstrafrecht

Sollte der Verdacht eines unerlaubten Einlagengeschäfts nach KWG im Raum stehen oder bereits formell in einem Ermittlungsverfahren oder offiziellen Strafverfahren erhoben worden sein, ist frühzeitige fachkundige Beratung entscheidend. Eine besonnene Verteidigung kann Verfahren abkürzen, unangenehme Nebenfolgen vermeiden oder begrenzen und damit auch Unternehmen und unternehmerische Existenzen schützen.

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