Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (ZAG)

Sinn und Zweck des ZAG

Das Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (ZAG) ist Teil einer ganzen Reihe von Gesetzen, deren Aufgabe die Regulierung und Kontrolle von Zahlungsströmen u.a. zur Geldwäscheprävention, aber auch zum Schutz von Verbrauchern und Unternehmen, ist.

Gesetzeshistorie

Das Gesetz geht zurück auf die europäischen Erste Zahlungsdiensterichtlinie aus 2007 (2007/64/EG) und wurde am 13.01.2018 durch ein nationales Umsetzungsgesetz neu gefasst.

Das ZAG in seiner aktuellen Fassung ist das Ergebnis der nationalen Umsetzung der europäischen Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie (RICHTLINIE (EU) 2015/2366 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 25. November 2015 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 2002/65/EG, 2009/110/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 sowie zur Aufhebung der Richtlinie 2007/64/EG).

Zahlungsdienstleister und deren Zahlungsdienste als Adressaten des ZAG

Das Gesetz definiert in § 1 Abs. 1 ZAG Zahlungsdienstleister und deren Zahlungsdienste sowie u.a. in § 2 Abs. 1 ZAG zahlreiche Ausnahmen hiervon.

Begrifflich seien hier ergänzend nach § 1 ZAG (Begriffsbestimmungen)

• Institute (Zahlungsinstitute und E-Geld-Institute),
• einzelne Formen von definierten Zahlungsdiensten (Einzahlungsgeschäfte, Auszahlungsgeschäfte, Lastschriftgeschäfte, Zahlungskartengeschäfte, Überweisungsgeschäfte, Zahlungsgeschäfte mit und ohne Kreditgewährung, Akquisitionsgeschäfte und vor allem Finanztransfergeschäfte) sowie
• die Handelsvertreterausnahme (commercial agent exception) nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZAG

genannt.

Die Definitionen und Ausnahmetatbestände sind insgesamt komplex. Viele der vom Gesetzgeber verwendeten Begriffe und Regelungen sind alles andere als klar und bedürfen teilweise sogar einer umfangreichen und komplizierten Auslegung bei der konkreten Anwendung auf den jeweiligen Adressaten des ZAG.

Rechtsprechung und Literatur gibt es zum ZAG nur in recht überschaubarem Umfang. Die Auseinandersetzung mit der BaFin als gesetzlicher Aufsichtsbehörde scheint vorprogrammiert.

Die BaFin selbst hat bereits mit letzter Aktualisierung vom 29.11.2017 ein behördliches Merkblatt mit Hinweisen zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) auf ihrer Homepage veröffentlicht, das eine erste Orientierung für Unternehmen und sämtliche Adressaten des ZAG ist. Dennoch verbleiben weiterhin zahlreiche Unsicherheiten bei der Anwendung des ZAG in der unternehmerischen Praxis, die es in den Griff zu bekommen gilt.

Enorme Bedeutung des ZAG in der Praxis

Das ZAG hat in der Praxis vieler Unternehmen eine enorme Bedeutung, ohne dass es den Leitungsorganen dieser Unternehmen im Detail bekannt wäre.

Wir beraten und vertreten auch Unternehmen aus der Reisebranche, die als Reiseveranstalter, Reisevermittler, Handelsvertreter, Agenten, in Gestalt von Reisebüros oder auch nur als reine Onlineplattformen am Markt auftreten.

Der Beratungs- und auch der Handlungsbedarf ist hier groß. Unerkannte Risiken schlummern in der Art der Abwicklung von Zahlungsströmen unerkannt in den betroffenen Unternehmen vor sich hin.

Auch im Rahmen von routinemäßig durchgeführten Prüfung im Bereich Compliance werden die ZAG-Themen häufig nicht oder nur am Rande geprüft geschweige denn erkannt.

Bislang ist die BaFin insoweit noch nicht wirklich aktiv geworden. Dafür kann es verschiedene Gründe geben, wie zum Beispiel die wohlwollende Annahme, bestimmte Unternehmen fielen unter die im ZAG geregelten Ausnahmen. Ob das tatsächlich der Fall ist, bleibt stets einer komplexen Detailprüfung durch erfahrene Experten vorbehalten.

Maßnahmenkatalog der BaFin nach dem ZAG

Der Bafin stehen unterschiedliche Maßnahmen und Handlungsmöglichkeiten nach dem ZAG zur Verfügung, um die Einhaltung des ZAG sicherzustellen und die vom Gesetzgeber gewünschte Kontrolle u.a. zur Geldwäscheprävention und zur Regulierung des Zahlungsverkehrs durchführen zu können.

Die einschneidenste Maßnahme ist sicherlich die Anordnung der sofortigen Einstellung des Geschäftsbetriebs nach § 7 Abs. 1 ZAG samt notwendiger Nebenverfügungen.

Ferner ist beispielsweise - aber nicht abschließend - in § 8 ZAG die Verfolgung unerlaubter Zahlungsdienste und E-Geld-Geschäfte im Detail geregelt.

Straftatbestände, Ordnungswidrigkeiten und Bußgeldvorschriften

Das Erbringen von Zahlungsdiensten durch einen Zahlungsdienstleister bedarf bei Fehlen von Ausnahmetatbeständen gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 ZAG der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin).

Fehlt es hieran, liegt nicht mehr eine bloße Ordnungswidrigkeit des handelnden und verantwortlichen Leitungsorgans (Vorstand, Geschäftsführer, Prokurist etc.) des Unternehmens vor, sondern vielmehr eine Straftat dieser natürlichen Person nach § 63 ZAG vor, die sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig begangen werden kann.

Daneben kommt stets im Rahmen des Unternehmensstrafrechts und der Verbandshaftung die Verhängung eines Bußgelds gegen das betroffene Unternehmen nach § 30 OWiG in Betracht, das je nach Begehungsweise und Intensität der Straftat / Ordnungswidrigkeit der handelnden natürlichen Person bis zu fünf oder sogar bis zu zehn Millionen Euro betragen kann.

Verteidigung und Vertretung im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren und im Bußgeldverfahren

Neben der klassischen Beratung und ggfls. auch Vertretung beispielsweise zur Einholung einer BaFin-Lizenz bzw. einer Erlaubnis der BaFin nach dem ZAG sind unsere Fachanwälte und Experten selbstverständlich auch Ihre langjährig erfahrenen und kompetenten Verteidiger in ggfls. von der BaFin zusammen mit der Staatsanwaltschaft eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren bis hin zum Anklageverfahren vor dem Strafgericht.

Aber soweit muss es nicht kommen:

Die Analyse des Ist-Zustands eines Unternehmens im Rahmen einer umfassenden Compliance-Prüfung im Hinblick u.a. auf die korrekte Handhabung der Vorschriften des ZAG ist ein Muss für jedes Unternehmen, dass Gelder von Kunden vereinnahmt und diese ganz oder auch nur teilweise weiterleitet.

Dabei sind ergänzend selbstverständlich auch die Vorschriften über Inkassodienstleistungen zu prüfen, die u.a. im Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (RDG) enthalten sind. Auch hier werden leider immer wieder gravierende Fehler in der täglichen Praxis der betroffenen Unternehmen begangen.

Finanztechnische Umsetzung von Zahlungsdiensten
Rechtsberatung bei Implementierung neuer IT-Strukturen

Selbstverständlich begleiten wir Ihr Unternehmen rechtlich und tatsächlich auch bei der Umsetzung notwendiger technischer Veränderungen, d.h. vor allem bei der Implementierung neuer IT-Strukturen und der finanztechnischen Umsetzung tatsächlicher und rechtlicher Rahmenbedingungen für den Betrieb von Zahlungsdiensten, die der Aufsicht / Kontrolle und damit der vorhergehenden Erlaubnis der BaFin bedürfen.

Der Rechtsrahmen ist komplex.

Gleiches gilt für die IT-Struktur, die den rechtlichen Vorgaben u.a. des ZAG vollständig genügen muss. Nur so reduzieren Sie vorhandene rechtliche Risiken auf ein vertretbares Minimum oder eliminieren sie vollständig.

Sprechen Sie uns bitte einfach an.